2023年3月14日，由世界金融論壇主辦、金磚國家與全球治理智庫(金磚智庫CBGG)等學術支持的市場與法治的理論實踐學術研討會暨數(shù)字經(jīng)濟時代征信體系與數(shù)據(jù)行業(yè)規(guī)范發(fā)展座談會在北京金融街舉辦。此次座談會以“數(shù)字經(jīng)濟時代，市場與法治的規(guī)范與創(chuàng)新”為主題，與會嘉賓圍繞市場與法治的理論與實踐、市場經(jīng)濟、法治經(jīng)濟與數(shù)字經(jīng)濟，好的市場經(jīng)濟、規(guī)則的法治與數(shù)字經(jīng)濟的監(jiān)管，數(shù)字經(jīng)濟中的市場創(chuàng)新與法制規(guī)范的平衡點，如何將監(jiān)管納入法治的軌道、數(shù)字經(jīng)濟與數(shù)據(jù)要素市場的監(jiān)管、治理與法治框架，數(shù)字經(jīng)濟與立法的跨部門合作與協(xié)同治理，數(shù)字平臺壟斷與數(shù)字競爭規(guī)則的建構，大數(shù)據(jù)征信、斷直連與個人信息保護等議題展開深入討論。著名法學家、中國法學會副會長、最高人民法院原副院長江必新在會議上做主旨發(fā)言。

　　江必新在座談會上主要講了五個基本的觀點：首先，處理好政府與市場作用的關系是解決營商環(huán)境根本問題和關鍵所在，也是發(fā)展數(shù)字經(jīng)濟的關鍵因素。第二，讓市場在資源配置中起決定性作用，更好地發(fā)揮政府的作用，是處理二者關系的根本選擇，應當堅持，這也是毫無疑問的。第三，解決這樣一個關系最終還是要堅持法治化原則，全面深入推進監(jiān)管的法治化。第四，要想辦法處理這個關系，法治化的核心問題還是把監(jiān)管權力、行政權力關在制度的籠子里。第五，如何完善規(guī)則體系和制度體系。

　　在談到讓市場在資源配置中起決定性作用，更好地發(fā)揮政府的作用時，江必新表示，處理這種關系的核心標準：第一，有限。第二，有為。第三，有效。真正看它是不是有效，要有套評價體系來評價。在談到堅持法治化原則，全面深入推進監(jiān)管的法治化時，江必新從必要性、合法性、正當性、確定性、效益性和目的性五個方面分別進行了闡述。江必新指出，法治化的核心問題還是把監(jiān)管權力、行政權力關在制度的籠子里。怎么判斷籠子的基本構成?江必新從市場主體的權利和義務，科學明晰的標準和評價體系、監(jiān)督問責與救濟渠道等方面進行了解釋和闡述。

　　最后，在談到關于如何完善規(guī)則體系和制度體系時，江必新指出審慎包容監(jiān)管，所謂審慎不是不監(jiān)管，包容監(jiān)管不是睜只眼閉只眼，第一還是設置底線，哪些基本規(guī)則你不能干，你再能干不能侵犯國家、危害國家安全，不能侵犯公共利益、個人權益，不能損人利己，不能坑蒙拐騙，這些底線是一定要設定出來的。然后有了底線以后，確定一些基本的原則，政府跟市場主體確定活動基本準則、基本底線，然后給監(jiān)管主體確定監(jiān)管基本原則、基本規(guī)則。然后再堅持兩條腿走路，一方面先原則性抽象性規(guī)定，做一個整體性規(guī)定，然后在這個基礎上慢慢具體化，同時通過司法案例、行政執(zhí)法案例慢慢完善，越是新業(yè)態(tài)越是個別化梳理，一天弄出一個成體系的來不可能，搞了也不會起作用的，甚至起反作用。國外一個很重要的經(jīng)驗就是通過沿著基本原則先確定下來，然后通過案例慢慢建立個案中的規(guī)則，然后到條件成熟的時候再進行體系化建構。

　　以下為江必新在市場與法治理論實踐學術研討會暨數(shù)字經(jīng)濟時代征信體系與數(shù)據(jù)行業(yè)規(guī)范發(fā)展座談會上的主要發(fā)言內(nèi)容。

　　尊敬的各位領導，各位專家，非常感謝座談會的主辦方邀請我參加這樣一個高規(guī)格，對我來說是一個非常好的學習機會的座談會。剛才聽了各位領導、各位專家的發(fā)言，對我來說深受啟發(fā)，聽到了很多不同的聲音，同時也會引發(fā)我們思考更多這方面的問題。我今天講的主題是“市場與政府作用的再思考”，我想講五個基本的觀點：

　　第一個，處理好政府與市場作用是解決營商環(huán)境根本問題和關鍵所在，也是發(fā)展數(shù)字經(jīng)濟的關鍵因素。這點不用多說，幾乎是常識了。

　　第二個，讓市場在資源配置中起決定性作用，更好地發(fā)揮政府的作用，是處理二者關系的根本選擇，應當堅持，這也是毫無疑問的。我覺得這兩句話提煉得還是不錯，應該說既反映了市場經(jīng)濟的基本要求和規(guī)律，尤其是體現(xiàn)了社會主義制度背景下的市場經(jīng)濟規(guī)則的要求，毫無疑問應當堅持。但是一定要正確地理解和把握，現(xiàn)在現(xiàn)實情況中各有各的解讀，都從來沒有一個政府會承認我沒有讓市場在資源配置中發(fā)揮作用，我更好地發(fā)揮了政府的作用。這就有一個問題，特別是現(xiàn)在有些地方放棄政府的監(jiān)管制度，有的又是過分地夸大監(jiān)管的作用，事實上這兩個方面的情況都有，躺平不作為的有，濫用職權的也有。這說明一定要正確把握，發(fā)揮政府的作用不是隨意性地更多地發(fā)揮作用，現(xiàn)在更好地發(fā)揮政府作用，干的事兒越多好像政府就是發(fā)揮了更好的作用，也不是完全放棄政府的監(jiān)管作用。我想處理這種關系的核心標準：第一，有限。第二，有為。第三，有效。真正看它是不是有效，要有套評價體系來評價。

　　第三個，解決這樣一個關系最終還是要堅持法治化原則，全面深入推進監(jiān)管的法治化。為什么出現(xiàn)不同的聲音、不同的做法、不同的標準、不同的現(xiàn)象?就是沒有一個明晰的決定的標準，沒有一個明確的評價體系，所以這個標準體系靠什么完成?只能靠法治化完成。法治化我覺得必須堅持以下一些基本研究，什么叫做法治化?二十大報告里面講推進國家各方面工作的法治化，當然首當其沖的是形成監(jiān)管法治化問題，法治化我初步地來講，至少有這幾個性：

　　(1)必要性。還是要回到市場不能讓才能監(jiān)管，還是要把監(jiān)管可能性做到最合理范圍之內(nèi)，后面還要贅上幾句話，市場不能，社會組織也不能，自治不能，然后是政府出臺，政府出臺的時候還要講一個成本效益，出臺的時候可能能夠解決問題，但是你成本巨大，非常大的成本，所以也是不能出臺的，就是說能夠解決，還要有一個成本效益的評估，人家社會組織來解決，自治的方法來解決可能成本更低，政府也不是必須要出臺的。所以必要性我覺得這三個要做好文章，把這個文章做深，不能僅僅說市場不能就給政府監(jiān)管提供一個充分的理由，我覺得還不是。

　　(2)合法性。監(jiān)管必須合法依法，有法律依據(jù)，為什么沒有法律根基的時候不能監(jiān)管?我們不能要求一個市場主體來遵守不清楚的法律規(guī)范，或者未來產(chǎn)生效率的法律規(guī)范，對于任何一個主體來說你只能要求他遵守當時有效的法律規(guī)范，這就是底線。當你現(xiàn)在沒有一項規(guī)則的時候你可以馬上制定規(guī)則，但是你在沒有制定規(guī)則的時候你要求市場主體承擔法律責任，這也是不合適的。合法性還有一個問題，形式合法性和實則合法性問題，數(shù)字經(jīng)濟背景下很多術語都不一樣，拿原來的東西套現(xiàn)在的東西是驢唇不對馬嘴的，所以讓你最多的看實際合法性，不能簡單地用形式合法性，不符合就不合法。最近湖南中車就遇到一個法律問題，制軌讓他使用交通，一般叫做公路交通，它都是三節(jié)車廂，公路交通不能超過40米，公路交通超過了40米就不行，就違法，這個問題他們說盡管我超過了40米，他說你只能超過40米，只能駛入軌道交通，軌道交通它沒有，鐵軌有軌，它說有軌，但是它是數(shù)字化的軌道，沒有一個運行的軌道。所以這種新業(yè)態(tài)讓它干不干?我們說為什么不能超過40米?因為轉彎轉起來挺麻煩，但是它現(xiàn)在那種轉彎中間通過技術完全不存在任何影響，它在實質(zhì)上是符合你的要求。所以我覺得這是一個形式合法性和實際合法性的問題，應該說它是完全可以過的，實際上是合法的，不要用文字機械地套用原來有些規(guī)定。

　　(3)正當性。我們越來越發(fā)現(xiàn)政府的行為如果不受正當性的約束，那會帶來很大的問題，現(xiàn)在強調(diào)法律依據(jù)、政府法律職責必須圍繞法，但是現(xiàn)在出現(xiàn)一個什么問題?有依據(jù)，但是明顯不正當、不合理，這樣的事情非常之多，所以后來我們說法治化一定要正當性，沒有正當性要求政府是管不住的，政府要規(guī)避一個法律，要找出一個理由是非常容易的，如果提出一個正當性合理性的要求，那么合理性正當性是有規(guī)則的，法律上必須滿足一些基本規(guī)則和要素的，有這個衡量就可以進一步有效地約束政府行為。

　　(4)確定性。現(xiàn)在有的地方今天這樣明天那樣，不確定，你變的時候好變，但是給企業(yè)帶來的損失怎么辦?所以很多問題是今天一個規(guī)定明天一個規(guī)定，今天批準了明天取消了，一個紀要就給你取消了，不確定帶來的后果誰來承擔?法治化還有一個平等性，你只要一把尺子量到底，對別人，對自己，對所有企業(yè)，對所有主體，你只要一把尺子，一般來說都不會有太大的問題，但是問題就是你是這個尺子對那個尺子，違反平等性規(guī)則，所有問題都不是一視同仁，是相同情況相同處理，不同情況區(qū)別對待。過去只有兩極化，我歷來講平等原則一定要再加上一些話，區(qū)別對待的根據(jù)和理由一定要符合大家普遍的意見，你說找一個不同點好找得很，我找你和他的不同，長相不一樣，頭發(fā)長短不一樣，隨便可以找，不一樣還不可以找嗎?沒有完全相同的。那我隨便可以找一個區(qū)別對待的理由，問題是區(qū)別對待的根據(jù)能不能拿到桌面上來，能不能得到大家的共識，符合大家普遍認可的共識，這是最重要的。

　　(5)效益性和目的性。無效益的監(jiān)管是很多的，個人的效益、公共利益、國家利益要有一個綜合平衡。法治化是既有豐富的內(nèi)涵，不能簡單說法治化。

　　第四個，要想辦法處理這個關系，法治化的核心問題還是把監(jiān)管權力、行政權力關在制度的籠子里。怎么關?習近平總書記反復強調(diào)，克強總理也是反復講，要給權力安上緊箍咒，這些比喻都是非常到位的。怎么判斷籠子的基本構成?得考慮這個問題。

　　(1)市場主體的權利和義務，要劃定基本權利有哪些，哪些是不能動的。所謂基本權利是一個堡壘，公共利益再大，對不起，要受它的限制，除非人家同意，那不能強著來。市場主體權利范圍必須把它確定下來，民法典做了一個基本框架，具體領域它的權益有哪些必須明確。

　　(2)義務，義務就是負面清單，新業(yè)態(tài)數(shù)字經(jīng)濟基本的遵守規(guī)則應該做的、必須做的、不能做的、禁止做的。12345很清楚，制度籠子光管政府也是不行的，你市場主體也是需要管的，確定清楚的，權利義務清楚了就有自我保護的意見。行政主體、監(jiān)管主體職權與職責，我們國家對于權力控制是雙向的，既要防止濫用，又要防止怠用，防止濫用職權范圍弄清楚，職責是哪些得寫清楚。

　　(3)科學明晰的標準和評價體系。因為法律上很多不確定的法律概念，很多違法問題，很多侵權問題都發(fā)生在不確定的法律概念問題上，因為可以很原則、抽象，可以這樣理解那樣理解，因此，需要確定明確的標準和評價體系。

　　(4)監(jiān)督問責與救濟渠道。一定要有監(jiān)督機制，你沒有怎么辦?現(xiàn)在的救濟問題還存在著很多問題，很多沒有納入我們的救濟渠道，這會帶來很多問題。

　　第五個，如何完善規(guī)則體系和制度體系。如何建構規(guī)則體系和制度體系?這個問題還是這幾個基本方式，如果沒有規(guī)則體系那是不行的，你沒有規(guī)則體系，沒有一種制動，孫中山先生曾經(jīng)打過一個比方，飛機、汽車、機動車要跑得快，首先要制動，沒有制動誰也開不快，誰也不敢做，有了制動車才能跑得快，而且為什么要加油?像數(shù)字經(jīng)濟把數(shù)據(jù)安全放在這兒，最大地考慮現(xiàn)在數(shù)字化、信息化領域我們國家這么多根服務器，沒有一個是我們掌握的，為什么歐盟當時要搞這個監(jiān)控?它主要也是處于劣勢，美國為什么放開?因為它心中有數(shù)有底，它有主動權，所以我們跟著它走恐怕也不行，到時候跟著它走，把我們帶到坑里面，但是一定要注意剛才大家提出審慎包容監(jiān)管，所謂審慎不是不監(jiān)管，包容監(jiān)管不是睜只眼閉只眼，第一還是設置底線，哪些基本規(guī)則你不能干，你再能干不能侵犯國家、危害國家安全，不能侵犯公共利益、個人權益，不能損人利己，不能坑蒙拐騙，這些底線是一定要設定出來的。然后有了底線以后，確定一些基本的原則，政府跟市場主體確定活動基本準則、基本底線，然后給監(jiān)管主體確定監(jiān)管基本原則、基本規(guī)則。然后再堅持兩條腿走路，一方面先原則性抽象性規(guī)定，做一個整體性規(guī)定，然后在這個基礎上慢慢具體化，同時通過司法案例、行政執(zhí)法案例慢慢完善，越是新業(yè)態(tài)越是個別化梳理，一天弄出一個成體系的來不可能，搞了也不會起作用的，甚至起反作用。國外一個很重要的經(jīng)驗就是通過沿著基本原則先確定下來，然后通過案例慢慢建立個案中的規(guī)則，然后到條件成熟的時候再進行體系化建構。